Je veux distribuer mes produits : exclusivité ou sélectivité ?

Un fabricant qui décide de confier la revente de ses produits à des tiers pose, souvent sans le savoir, l'une des décisions les plus structurantes de son développement commercial. Attribuer un territoire à un partenaire unique ou agréer plusieurs revendeurs sur critères de compétence ne produit ni les mêmes effets sur le chiffre d'affaires, ni les mêmes contraintes juridiques, ni les mêmes conditions de sortie. Beaucoup de marques signent un « contrat de distribution » générique, puis découvrent trois ans plus tard qu'elles ne peuvent ni vendre en direct sur le territoire concédé, ni ouvrir un second revendeur, ni sortir du contrat sans indemnité. Cet article compare les deux schémas, distribution exclusive et distribution sélective, sur les points qui comptent en pratique : ce que chacun verrouille, ce qu'il coûte en liberté commerciale, et quelles clauses déterminent réellement l'équilibre du contrat.

Poser la question dans les bons termes

L'opposition « exclusivité ou sélectivité » recouvre deux logiques différentes, qui ne répondent pas à la même préoccupation.

La distribution exclusive répond à une question de couverture géographique : le fournisseur attribue un territoire ou une catégorie de clientèle à un distributeur déterminé, et s'engage à ne pas y désigner d'autre revendeur. La contrepartie est un engagement de moyens, souvent chiffré, sur le développement du marché.

La distribution sélective répond à une question de qualité de la revente : le fournisseur n'accorde aucun territoire, mais il refuse de vendre à quiconque ne satisfait pas à des critères d'agrément préalablement définis (formation du personnel, service après-vente, aménagement du point de vente, conseil technique). Le réseau peut compter dix ou deux cents membres : ce qui est verrouillé, ce n'est pas le nombre, c'est le profil.

Ces deux modèles ne s'excluent pas. Un fabricant de matériel technique peut parfaitement organiser une distribution sélective en France et confier l'Espagne à un importateur exclusif. Le règlement (UE) 2022/720 de la Commission du 10 mai 2022 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) à des catégories d'accords verticaux, applicable depuis le 1er juin 2022, organise d'ailleurs expressément l'articulation entre les deux systèmes. C'est une des évolutions les plus utiles pour les marques depuis le règlement précédent.

Une troisième voie existe, qu'il faut écarter d'emblée si elle n'est pas comprise : l'agent commercial, régi par les articles L. 134-1 et suivants du code de commerce, n'achète pas pour revendre. Il négocie au nom et pour le compte du mandant, ne supporte pas le risque commercial, et bénéficie d'une indemnité de cessation de contrat au titre de l'article L. 134-12 du code de commerce. Qualifier d'« agent » un revendeur qui achète ferme et stocke, ou l'inverse, expose à une requalification dont les effets financiers sont significatifs.

La distribution exclusive : attribuer un territoire, accepter de ne plus y aller

Ce que l'exclusivité verrouille réellement

Le distributeur exclusif obtient une protection contre les ventes actives des autres membres du réseau sur son territoire. La notion de vente active, précisée par les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales (communication 2022/C 248/01, publiée au JOUE du 30 juin 2022), désigne le démarchage ciblé : visites, publipostage, campagnes en ligne ciblant un territoire, référencement payant sur une langue ou une zone déterminée.

Ce que l'exclusivité ne verrouille pas, et c'est le point que les dirigeants découvrent le plus souvent après coup, ce sont les ventes passives. Interdire à un distributeur de répondre à une commande spontanée venue d'un autre territoire constitue une restriction caractérisée au sens de l'article 4 du règlement 2022/720, qui fait perdre à l'ensemble de l'accord le bénéfice de l'exemption. Autrement dit : une clause mal rédigée ne se contente pas d'être inopposable, elle fragilise le contrat entier et expose les deux parties au risque d'une procédure devant l'Autorité de la concurrence ou la Commission européenne.

Le règlement de 2022 a apporté une souplesse que nous recommandons d'exploiter : l'exclusivité peut désormais être partagée entre plusieurs distributeurs sur un même territoire, dans la limite fixée par l'article 4, point b), du règlement. Une marque peut donc protéger une zone contre les ventes actives des autres membres du réseau tout en y désignant plus d'un revendeur. Pour un fabricant de produits techniques qui veut couvrir une grande région sans dépendre d'un partenaire unique, c'est un levier d'arbitrage réel.

Les contreparties à exiger

Une exclusivité sans contrepartie est une rente. Le contrat doit donc articuler trois séries d'engagements.

• Des objectifs d'achat ou de chiffre d'affaires, exprimés en quantités ou en valeur, avec une période de référence et un mécanisme de révision annuelle.
• Une obligation de non-concurrence, c'est-à-dire l'interdiction de distribuer des produits concurrents, dont la durée est encadrée : l'article 5 du règlement 2022/720 exclut du bénéfice de l'exemption les obligations de non-concurrence d'une durée supérieure à cinq ans ou à durée indéterminée, sauf tacite reconduction permettant une renégociation effective.
• Des obligations de moyens vérifiables : effectif commercial dédié, stock minimum, participation aux salons, maintien d'un service après-vente, remontée d'informations de marché.

Le fournisseur doit également décider s'il se réserve des ventes directes sur le territoire concédé. L'exclusivité dite « renforcée », dans laquelle le fournisseur s'interdit lui-même de vendre sur la zone, prive la marque de toute relation directe avec les comptes clés. Pour un éditeur de logiciels ou un fabricant d'équipements vendant à des donneurs d'ordres nationaux, réserver certains comptes nommément désignés dans une annexe est souvent préférable à une exclusivité absolue.

Enfin, l'article L. 330-1 du code de commerce limite à dix ans la durée de validité des clauses d'exclusivité d'approvisionnement par lesquelles l'acheteur s'engage à ne pas s'approvisionner auprès d'un autre fournisseur. Cette limite légale se combine avec le plafond de cinq ans issu du droit européen des ententes : en pratique, c'est le plafond le plus court qui gouverne la rédaction.

La distribution sélective : choisir ses revendeurs, assumer la cohérence du réseau

Les conditions de validité du système

Un réseau sélectif suppose un refus de vendre organisé. Le droit de la concurrence l'admet, mais à des conditions que la jurisprudence européenne a posées de longue date, depuis l'arrêt Metro SB-Großmärkte (CJCE, 25 octobre 1977, aff. 26/76) : les critères de sélection doivent être qualitatifs, objectifs, fixés de manière uniforme, appliqués de façon non discriminatoire, et proportionnés aux caractéristiques du produit. Un système purement quantitatif, qui limiterait arbitrairement le nombre d'agréés, ne bénéficie de l'exemption qu'au titre du règlement 2022/720, sous réserve du seuil de part de marché.

Concrètement, les critères doivent être écrits, mesurables et audités. « Un point de vente de qualité » n'est pas un critère. « Un local commercial disposant d'une surface d'exposition dédiée, d'un technicien formé au produit ayant suivi la formation du fabricant, et d'un stock de pièces détachées permettant une intervention sous 48 heures » en est un. La différence n'est pas rédactionnelle : c'est celle qui permet au fournisseur de refuser un candidat sans s'exposer à une action pour pratique discriminatoire, et d'agir contre un revendeur non agréé qui commercialise ses produits.

La sélectivité produit en effet un effet juridique que l'exclusivité ne produit pas : elle permet d'interdire aux membres du réseau de revendre à des distributeurs non agréés situés sur le territoire où le système est opéré, et elle fonde une action en concurrence déloyale contre les revendeurs parallèles. Pour une marque de mobilier, de décoration ou de produits techniques confrontée à des offres non autorisées sur les places de marché, c'est l'outil principal de reprise de contrôle. Encore faut-il que le réseau soit effectivement étanche : la jurisprudence admet qu'un réseau mal tenu, dont les produits circulent hors agrément sans réaction du fournisseur, perd son opposabilité aux tiers.

Internet, places de marché et vente en ligne

Deux décisions structurent la pratique. Dans l'arrêt Pierre Fabre Dermo-Cosmétique (CJUE, 13 octobre 2011, C-439/09), la Cour a jugé qu'une clause interdisant de facto toute vente par internet aux distributeurs agréés constitue une restriction par objet, sauf justification objective. Dans l'arrêt Coty Germany (CJUE, 6 décembre 2017, C-230/16), elle a admis qu'un fournisseur de produits de luxe puisse interdire à ses distributeurs agréés de recourir de manière visible à des plateformes tierces, dès lors que la clause vise à préserver l'image de prestige, qu'elle est uniforme et proportionnée.

L'article 4, point e), du règlement 2022/720 confirme la ligne : empêcher l'utilisation effective d'internet par un distributeur pour vendre les produits est une restriction caractérisée. En revanche, les lignes directrices de 2022 autorisent une différenciation des conditions de vente entre canal physique et canal en ligne, y compris des prix de gros différenciés, dès lors que la différence se rattache à des coûts ou à des investissements objectivement identifiables et qu'elle n'aboutit pas à rendre la vente en ligne impraticable. Pour un fabricant de produits de la maison ou de puériculture qui finance des démonstrations en magasin, c'est un arbitrage à documenter contrat par contrat.

Comparer les deux modèles sur les points qui décident

Le tableau ci-dessous reprend les critères sur lesquels se joue le choix. Il ne remplace pas une analyse du marché pertinent, mais il permet de cadrer la discussion en comité de direction.

Le cadre de concurrence commun aux deux schémas

Quel que soit le modèle retenu, l'accord est un accord vertical soumis à l'article 101 TFUE et aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce. Le règlement 2022/720 exempte ces accords lorsque la part de marché du fournisseur et celle de l'acheteur ne dépassent chacune 30 % sur le marché pertinent. Au-delà, l'accord n'est pas illicite par nature, mais il doit faire l'objet d'une analyse individuelle, ce qui change le niveau de documentation attendu.

Quatre clauses appellent une vigilance particulière, indépendamment du schéma choisi.

Le prix de revente mérite une attention particulière. Au-delà du droit des ententes, l'article L. 442-5 du code de commerce sanctionne pénalement le fait d'imposer un caractère minimal au prix de revente. Les « prix conseillés » assortis de rappels à l'ordre, de menaces de déréférencement ou de contrôles systématiques sont requalifiés en prix imposés. C'est l'un des griefs les plus fréquemment relevés dans les réseaux de distribution, et il se démontre souvent par de simples échanges de courriels entre un responsable commercial et un revendeur.

Les clauses qui décident de l'équilibre réel du contrat

Objectifs d'achat et sanctions associées

Un objectif d'achat n'a de valeur que si le contrat précise ce qui se passe lorsqu'il n'est pas atteint. Trois niveaux de sanction sont envisageables : la perte de l'exclusivité qui devient une simple priorité, la réduction du territoire, ou la résiliation anticipée. Il est préférable de prévoir une gradation plutôt qu'une résiliation automatique, qui se heurtera en pratique à l'appréciation judiciaire de la gravité du manquement.

La rédaction doit également prévoir le sort des circonstances extérieures : rupture d'approvisionnement du fournisseur, arrêt d'une gamme, modification réglementaire affectant le produit. Un objectif maintenu alors que le fournisseur n'a pas livré expose à une discussion sur le déséquilibre significatif au sens de l'article L. 442-1, I, 2° du code de commerce.

Durée, renouvellement et préavis

Le choix entre durée déterminée et durée indéterminée n'est pas neutre. Un contrat à durée déterminée arrive à terme sans qu'aucun préavis ne soit en principe nécessaire, mais la succession de contrats à durée déterminée renouvelés pendant plusieurs années crée une relation commerciale établie. Un contrat à durée indéterminée se résilie à tout moment, sous réserve d'un préavis.

Dans les deux cas, l'article L. 442-1, II du code de commerce s'applique :

Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, en l'absence d'un préavis écrit qui tienne compte notamment de la durée de la relation commerciale, en référence aux usages du commerce ou aux accords interprofessionnels.

Le même texte précise qu'en cas de litige relatif à la durée du préavis, la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée du chef d'une durée insuffisante dès lors qu'il a respecté un préavis de dix-huit mois. Ce plafond est une référence utile, mais il ne dispense pas d'apprécier la durée de la relation, la dépendance économique du partenaire et la spécificité des investissements réalisés. Dans un réseau exclusif, où le distributeur a généralement engagé des dépenses dédiées, le préavis attendu est structurellement plus long que dans un réseau sélectif ouvert.

Sortie du contrat : stocks, clientèle, signes distinctifs

La fin du contrat est le moment où les oublis de rédaction coûtent le plus cher. Trois points doivent être réglés dès la signature.

• Le sort des stocks : rachat obligatoire par le fournisseur, faculté d'écoulement pendant une période déterminée, ou interdiction immédiate de revente. L'absence de clause génère systématiquement un contentieux.
• L'usage des signes distinctifs : obligation de cesser tout usage de la marque, du nom commercial, des visuels et des contenus fournis, suppression des pages web, des campagnes payantes et des mentions sur les réseaux sociaux, avec un délai d'exécution. Nous recommandons d'y adosser une clause pénale, l'usage résiduel d'une marque par un ancien distributeur étant une source fréquente de litiges en contrefaçon.
• La non-concurrence post-contractuelle : l'article 5 du règlement 2022/720 ne l'exempte que si elle est limitée aux biens concurrents, aux locaux exploités pendant le contrat, à une durée d'un an, et si elle est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré.

S'ajoute une question souvent négligée : à qui appartiennent les données clients constituées pendant l'exécution ? Pour un e-commerçant ou un fabricant qui alimente un réseau, prévoir contractuellement le partage et la restitution des fichiers, dans le respect du règlement général sur la protection des données (RGPD), évite de redémarrer de zéro après une rupture.

L'information précontractuelle : un point de contrôle avant toute signature

L'article L. 330-3 du code de commerce impose à toute personne qui met à disposition d'une autre un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant en contrepartie un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, de remettre un document d'information précontractuel (DIP) comportant des informations sincères. Ce document doit être remis vingt jours au minimum avant la signature du contrat ou, le cas échéant, avant le versement de toute somme. Son contenu est fixé par l'article R. 330-1 du même code : identité et historique de l'entreprise, état général et local du marché, réseau d'exploitants, durée et conditions de renouvellement du contrat.

Ce texte, issu de la loi dite Doubin, est souvent associé à la seule franchise. Il s'applique en réalité à de nombreux contrats de distribution exclusive dès lors que la marque est mise à disposition et que le distributeur s'engage à ne pas commercialiser de produits concurrents. Un fournisseur qui néglige ce formalisme offre au distributeur un argument commode en cas de litige, fondé sur un vice du consentement. L'absence de DIP n'entraîne pas la nullité automatique du contrat, mais elle facilite la démonstration d'un consentement vicié lorsque les prévisions de chiffre d'affaires se révèlent déconnectées du marché local.

Grille de décision : quel schéma pour quel produit

Le choix se construit à partir de trois variables.

La première est la nature du produit. Un produit technique nécessitant installation, formation et service après-vente justifie des critères d'agrément : la sélectivité est alors le réflexe. Un produit nécessitant une prospection longue, un stock local et un investissement de notoriété sur un territoire nouveau appelle plutôt l'exclusivité, qui rémunère l'effort du partenaire par une protection.

La deuxième est la stratégie de canal. Une marque qui développe sa propre vente en ligne doit préserver sa liberté de vendre en direct : l'exclusivité territoriale large est alors contre-indiquée, ou doit être expressément limitée au canal physique. Une marque confrontée à des offres non autorisées sur les places de marché a besoin de l'étanchéité d'un réseau sélectif, seule base solide pour agir contre les revendeurs hors réseau.

La troisième est le degré de dépendance acceptable. Confier un pays entier à un importateur exclusif, c'est accepter que la connaissance du marché, la relation client et parfois les enregistrements locaux de la marque se concentrent chez un tiers. Nous recommandons systématiquement de verrouiller en amont la titularité des droits de propriété intellectuelle sur le territoire concédé, d'interdire expressément tout dépôt de marque ou de nom de domaine par le distributeur, et de prévoir une obligation de rétrocession à première demande. Un dépôt opéré par un distributeur dans son pays d'implantation transforme une rupture contractuelle ordinaire en procédure de récupération longue et coûteuse.

Conclusion

Il n'existe pas de modèle supérieur à l'autre, mais il existe des contrats qui organisent les sorties et d'autres qui les subissent. L'exclusivité achète de l'engagement et paie en liberté commerciale : elle convient lorsque la conquête d'un territoire exige un investissement que seul un partenaire protégé acceptera. La sélectivité achète de la cohérence et paie en coût d'animation du réseau : elle convient lorsque la valeur du produit réside dans la manière dont il est vendu, conseillé et servi, et lorsque la marque veut pouvoir agir contre les circuits parallèles.

Notre recommandation est simple. Avant de signer, rédigez d'abord la clause de sortie, puis le reste du contrat. Déterminez ce que vous voulez récupérer au terme de la relation, les stocks, les clients, les signes distinctifs, les enregistrements locaux, puis vérifiez que le modèle choisi vous permet d'y parvenir sans indemniser votre partenaire au-delà du raisonnable. Et faites auditer vos critères d'agrément ou votre définition de territoire au regard du règlement 2022/720 avant leur déploiement : une restriction caractérisée insérée dans un contrat type se propage mécaniquement à l'ensemble du réseau.

Questions fréquentes (FAQ)

Puis-je cumuler distribution exclusive et distribution sélective ?

Oui. Le règlement (UE) 2022/720 permet d'articuler les deux systèmes, par exemple en exploitant un réseau sélectif sur un territoire et en concédant une exclusivité sur un autre. Il permet également de protéger un système sélectif contre les ventes vers des distributeurs non agréés opérées depuis un territoire exclusif, à condition que cette articulation soit expressément stipulée dans les contrats des deux réseaux.

Puis-je interdire à mon distributeur de vendre sur les places de marché ?

C'est possible dans un réseau sélectif, à condition que la clause soit justifiée par les caractéristiques du produit, appliquée de manière uniforme à tous les agréés et proportionnée, conformément à la solution retenue par la Cour de justice dans l'arrêt Coty Germany du 6 décembre 2017 (C-230/16). En revanche, une interdiction générale de vendre sur internet reste une restriction caractérisée au sens de l'article 4, point e), du règlement 2022/720.

Puis-je imposer un prix de revente à mes distributeurs ?

Non. Le prix de revente imposé ou minimal est une restriction caractérisée au titre de l'article 4, point a), du règlement 2022/720 et il est sanctionné par l'article L. 442-5 du code de commerce. Les prix maximaux et les prix conseillés restent licites, à condition qu'ils ne soient pas accompagnés de mesures de pression, de contrôle ou de menace de déréférencement qui les transformeraient en prix imposés.

Dois-je remettre un document d'information précontractuelle à mon distributeur exclusif ?

Si le contrat met votre marque ou votre enseigne à disposition du distributeur en contrepartie d'un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité, l'article L. 330-3 du code de commerce impose la remise d'un document d'information précontractuelle au moins vingt jours avant la signature. Son contenu est détaillé à l'article R. 330-1 du code de commerce et doit comprendre une présentation de l'état général et local du marché.

Combien de temps dois-je donner de préavis pour mettre fin à un contrat de distribution ?

Le préavis doit tenir compte notamment de la durée de la relation commerciale, conformément à l'article L. 442-1, II du code de commerce. Ce texte prévoit que la responsabilité de l'auteur de la rupture ne peut être engagée pour durée insuffisante lorsqu'un préavis de dix-huit mois a été respecté. En deçà, la durée s'apprécie au cas par cas, en considération de l'ancienneté de la relation, du volume d'affaires concerné et des investissements spécifiques consentis par le distributeur.

Puis-je refuser d'agréer un revendeur dans un réseau sélectif ?

Oui, à condition que le refus repose sur des critères qualitatifs définis par écrit, objectifs, appliqués de manière uniforme et non discriminatoire. Un refus fondé sur des motifs non prévus au cahier des charges, ou appliqué de façon variable selon les candidats, expose le fournisseur à une action fondée sur les pratiques restrictives de concurrence et affaiblit l'opposabilité du réseau aux revendeurs non agréés.

Mon distributeur à l'étranger peut-il déposer ma marque sur son territoire ?

Rien ne l'en empêche techniquement si le contrat ne l'interdit pas et si vous n'avez pas déposé la marque dans le pays concerné. Nous recommandons de stipuler expressément l'interdiction de tout dépôt de marque, de dessin et modèle ou de nom de domaine reprenant vos signes distinctifs, assortie d'une obligation de rétrocession à première demande, et de procéder aux dépôts dans les territoires visés avant la signature du contrat de distribution.